被诉侵权产品是否落入外观设计专利权的保护范围，应从产品类别和外观设计是否相同或相近两个方面判断。产品种类是否相同或近似，主要依据产品用途判断，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能及产品销售、实际使用的情况等因素。

　　案情

　　原告福建省漳州市越远食品公司通过独占许可方式获得“工艺品（凤梨拼盘）”的外观设计专利，属《国际外观设计分类表》第11装饰类中“11-02小装饰品，桌子、壁炉台和墙的装饰，花瓶和花盆”。 2011年12月15日，原告公证购买了“旺来拼盘吸冻”，其外观与原告的外观设计专利相同，生产商是被告晋江维多利食品公司。原告起诉要求被告停止侵权并赔偿损失。

　　裁判

　　福建省厦门市中级人民法院经审理认为：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条的规定，被控侵权产品只有在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，才构成侵犯外观设计专利权。本案被诉侵权产品为果冻，系可食用食品，而原告外观设计专利为“工艺品（凤梨拼盘）”，系装饰品，两者用途不同，产品的功能不同，且在国际外观设计分类表中分别属不同的类别，故判决驳回原告的诉讼请求。

　　一审宣判后，原告不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

　　福建高院经审理认为，被告生产的虽是果冻食品，但产品与原告的外观设计专利比较，两者整体视觉效果没有实质性差异。其在凤梨模型中注入可食用的材料并不影响其具有装饰的功能和用途，可以用作装饰、摆放。因此，被告在与原告专利相近的产品种类使用与原告专利相近似的外观设计构成侵权。故改判：维多利公司停止侵权并赔偿原告损失。

　　评析

　　判断被诉侵权产品是否侵害涉案外观设计专利权的关键在于对《解释》第八条、第九条规定的综合理解。专利法规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可见，我国外观设计专利的保护是以产品为载体的外观设计，而并非脱离产品的外观设计。在确定外观设计专利权保护范围时，应当同时考虑产品的类别以及外观设计两个层面。《解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。该规定从产品类别及外观设计是否相同或相似两个因素来确定被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围。而在产品种类相同或者相近的认定方面，人民法院应当根据产品的用途来确定。《解释》第九条对产品的用途作了进一步的指引，列举了认定产品用途的参考因素，即确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

　　本案中被诉侵权产品的设计是否构成相近设计的判断，应从一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，从整体视觉效果进行判断。将被诉侵权产品外观与涉案专利的外观进行比对，二者整体形状均为一“菠萝”造型，下面附有托盘。两者的外观设计，只是局部细微差别，整体视觉效果没有实质性差异，应当认为是相近设计。

　　在判断产品类别是否相近方面，被告主张其产品是果冻食品，并用于食用，与原告的外观设计属工艺品装饰类别不同，不构成相同或相近。《解释》第九条指出，确定产品种类相同或相近的依据是产品是否具有相同或相近的用途，参考的主要因素有国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等。《国际外观设计分类表》仅是判断产品种类的参考因素之一，不能作为确定产品种类的唯一依据。本案中被诉产品的整体造型为装在托盘上的凤梨，其实际使用情况，除了食用之外，也可用于装饰或者摆放。

　　综上，被诉侵权产品无论从外观设计还是产品种类，均构成与外观设计专利产品相近，落入原告的外观设计专利权的保护范围。

　　本案案号：（2012）厦民初字第84号 ，（2013）闽民终字第65号

　　案例编写人：福建省高级人民法院 欧群山