1992年8月21日15时许， 金孔雀酒家经营人陈某某因相邻的雅园饭店的服务员将顾客从其酒家叫走而心生不满，遂将雅园饭店的服务员叫至其酒家进行殴打，并将情况告知其合伙人石某某（已判刑）。当被害人雅园饭店经理王某某到金孔雀酒家询问、解释时，与石某某发生争吵、厮打。双方互殴倒地后，石某某骑在王某某的身上，用拳头击打王某某的头面部，被告人董某某亦用脚在王某某头面部踩踏。王某某站起来后又仰面摔倒在地。王某某经送医院抢救无效，于同月28日死亡。同案犯石某某1994年被抓获，1996年12月24日以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。案发后董某某逃跑，未被采取强制措施。被害人亲属长期上访，要求公安机关抓捕董某某。公安机关于2012年11月1日将董某某网上追逃，2014年5月27日将董某某抓获。

　　【分歧】

　　对被告人董某某是否应当被追诉存在不同意见：

　　第一种意见认为，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。1979年刑法第七十七条规定，在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。本案案发于1992年8月21日，对董某某进行网上追逃是2012年11月1日，在此期间公安机关并未对董某某采取强制措施，没有证据证明董某某逃避侦查或抓捕，故本案已经超过20年的追诉时效，应终止审理。

　　第二种意见认为，刑法第十二条规定，依照本法第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。因此，对被告人追诉时效的判定，应当依据刑法的规定。本案案发后，公安机关即立案侦查，被害人长期上访，不受追诉期限的限制，依法应当追究被告人董某某的刑事责任。

　　【解析】

　　本案案发于1992年8月，被害人被伤害致死，刑法规定的追诉期限是20年。案发后公安机关立案并将其中一被告人抓捕，经法院审理后判刑。本案被告人董某某案发后逃跑，但公安机关未对其采取刑事强制措施，也未决定对其实施行政处罚措施。被害人亲属长期上访要求公安机关将董某某抓捕归案，直至2014年董某某被抓获时已经超过20年。期间跨越了新旧刑法的更替。依照1997年刑法第八十八条的规定，本案有延长追诉时效的情形，对被告人应当追诉。

　　1.追诉时效的规定具有溯及力

　　刑法第十二条确立了“从旧兼从轻” 的溯及力原则。该条文规定“按照当时的法律追究刑事责任” 有两个前提条件，一是当时的法律认为是犯罪的，二是“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”。由此可见，对于追诉时效判定，我国法律规定是“从新”原则，确定追诉时效的法律依据是1997年刑法而不是1979年刑法。也就是说，追诉时效有溯及力，如果1997年10月1日后审理的案件，应当依据1997年刑法第四章第八节的规定确定追诉时效。

　　2.《解释》第一条是对1997年刑法生效前犯罪行为“超过追诉时效”如何处理所做的规定

　　《解释》是对刑法第十二条在审判实践中如何准确理解运用的解释，不会背离刑法规定。1979年刑法第七十七条规定，在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。1997年刑法对追诉时效制度做了重大修改，最实质的内容是将不受追诉时效限制的情形由“采取强制措施”修改为侦查机关“立案侦查”和人民法院“受理案件”，并增加了“被害人在追诉期限内提出控告”的情形。这样，1997年10月1日新刑法生效后，存在大量1997年10月1日以前按照1979年刑法第七十七条规定已经超过追诉时效，但按照1997年刑法规定存在延长情形仍可以追诉的案件。如果这些案件被起诉到法院，是否依照1997年刑法第十二条规定，适用1997年刑法第八章第八节的规定追诉？最高人民法院做出了司法解释，应当适用1979年刑法第七十七条规定不追究刑事责任。其中“超过追诉时效”这句话，应当理解为仅包括在1997年刑法生效前已经超过追诉时效的情形。如果1997年刑法生效后尚未超过追诉时效的案件，根据1997年刑法第十二条、第八十八条等规定，决定是否追诉。

　　本案案发后，公安机关即立案侦查，且被害人家属一直向公安机关进行控告，多次上访要求追究董某某的刑事责任，直至董某某被抓获归案，存在追诉时效延长的情形。法院应对董某某依法追究其刑事责任。

　　（作者单位：陕西省高级人民法院）